عسر و حرج مشاهده در قالب PDF چاپ فرستادن به ایمیل

موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند: طلاق به اراده مرد، طلاق به درخواست زن و طلاق توافقي. قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره کرده و به وي اجازه داده است ، با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد.


همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد. اين موارد عبارتند از : 1- خودداري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م)

2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وکالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م)

در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم.

بخش 1 : کلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج

تعريف لغوي عسر و حرج

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است که بر پايه ادله

چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده که از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي که راه يافتن آنها در موضوع احکام تکليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام و تکليف ناشي ازحکم از مکلفين برداشته شود. به زبان ساده هرگاه از اجراي احکام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تکليف برداشته مي شود.

تعريف حقوقي قاعده

در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي که انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست و بر عکس، هر کاري که انجام دادنش، براي آدمي سخت و شاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . به علاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است که مطابق آن، هر کاري که موجب مضيقه و تنگنا باشد، حرج و دشواري نيز تلقي مي شود».

همچنين در تعريف عسر و حرج به عنوان يک قاعده حقوقي آمده است: « قواعد حقوقي، به حکم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شکننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، که موضوع حکم نخستين است، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي کند. پس براي تعديل احکام نخستين حقوقي، قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود. نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است که، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراي احکام نخستين و نوعي به وجود آيد، آن حکم را تعديل مي کند. پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي کند که نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احکام نياورد، بلکه به شدت و سختگيري نيز نپردازد.

مستندات قاعده

1ـ کتاب: شامل آيه 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيکم و ما جعل عليکم في الدين من حرج)، آيه 285 سوره بقره (لايکف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بکم اليسر و لا يريد بکم العسر)، ( وان کان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق که در آن مي فرمايد: (لايکلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) که در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تکاليف شرعي دلالت دارند.

2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احکام حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي کان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينک و لاحرج عليک و ان الله تعالي اعطي امتي ذلک حيث يقول ما جعل عليکم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است که «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است.

3ـ عقل: قباحت تکليف «مالايطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حکم عسر و حرجي است. اما بايد توجه داشت که قباحت عقلي تنها شامل تکليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه در آن حرج و مشقت قراردارد، چنانچه نفعي به حال مکلف نداشته باشد و موجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد، نيز قباحت عقلي دارد. با اين تفاوت که حکم عقل به قبح تکليف مالايطاق قطعي و مطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي که در غير مورد تکليف مالايطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختي همراه با تکليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن و کسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج مي گردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور و رابطه آن را با ساير احکام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر از مدارک نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.

قاعده لطف نيز بر نفي حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واکنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي کند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي کند که نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احکام نياورد، به شدت و سخت گيري نيز نپردازد .

4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه که برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احکامي قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف مي شوند. بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع کنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينکه اکثر علماء به اين مسأله اشاره نکرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است.

محدوده قاعده عسر و حرج

هر مشقت و ضرري عسر و حرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تکاليف وجود دارد. پس عسر وحرج عبارت از ضرر و مشقت شديد يا فاحش است که عادتأ قابل تحمل نيست. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تکاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است، عسرو حرج مازاد بر سختي و مشقت طبيعي تکليف است و ملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف و عادي است. يعني در حالتي که مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا که شارع عسر و حرج بر بندگانش نمي خواهد، مگراز جهت تکاليفي که براثر طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي که قهراً معنايش حرمت فعل است .

خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج

الف- عسر و حرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي و کلي، به اين معنا که در يک موقعيت خاص ممکن است انجام تکليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار و توأم با عسر و حرج باشد. اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشکل نباشد و يا بالعکس در موقعيتي انجام کاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کساني که قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.

ب –نفي تکليف به وسيله عسروحرج موقتي و محدود است: به اين معنا که تکليف به اندازه اي که براي رفع حالت عسر وحرج لازم است و تا زمانيکه عسر و حرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است و به محض رفع عسروحرج،چنانچه امکانان جام تکليف باقي باشد، بايد آن را انجام دهد.ج –قاعده نفي عسروحرج درغيرموردتکليفمالايطاق،قاعده اي امتناني است: به اين معناکه نفي عسروحرج از بابلطفي است که خداوندتعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين در صورتي تکليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود که سقوط آن لطف بر بندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا که تحمل سختي و مشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است و يا براي تهذيب نفس و کسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تکليف توأم با چنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسر و حرج ساقط نمي شود.

رابطه قاعده عسر و حرج با ساير احکام شرعي

سوالي که در اينجا مطرح مي شود، اين است که چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسر و حرج و ساير ادله احکام وجود دارد و چرا در مقام تعارض بين قاعده نفي عسر و حرج و ساير احکام، قاعده مذکور ترجيح داده مي شود.سبب ترجيح ادّله نفي حرج بر ساير ادّله احکام حکومت ادّله مذکور در ادّله احکام است. به اين معني که عمومات و قواعد اثبات کننده تکليف به حالتي که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته و مقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را در موضوع همه احکام خود اخذ نموده است. به اين صورت که مکلفين را به انجام اوامر و نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي که در باب مسح در وضو برپارچه اي که روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن در وضو،امام (ع) حکم مسئله و مسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مي نمايد و اين نشان مي دهد که ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحکام حکومت دارند و نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها و يا ترجيح يکي برديگري وجود ندارد .

کاربرد قاعده عسر وحرج

از مجموع آيات و رواياتي که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند، چنين برمي آيد که عنوان عسر وحرج تنها نافي تکليف ناشي از احکام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد، در اين باره از پيامبراکرم نقل شده است که فرمود: « مانهيتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تکليف ناشي از احکام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .

عسر و حرج از منظر قانون و رویه قضایی

تعريف: عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي‌شود.

مباني

مستندات قاعده فوق به شرح ذيل است:

1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر) است. در تمامي آيات فوق الذكر خداوند رحمان مي‌فرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده است. علامه طباطبايي در تفسير آيه 285 سوره بقره مي‌فرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني مي‌گويد «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبايي،1363، ج 2، ص 684)

2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكام

حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) مي‌فرمايند: ‌«... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است (كليني، بي تا، ص 204)

3ـ عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر‌وحرجي است. قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت‌گيري‌هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي‌كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد» (كاتوزيان، 1371، ص 381)

4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي‌شوند (موسوي بجنوردي، 1366، ص 35). بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است (محقق داماد، 1367، ص 69)

محدوده قاعده عسروحرج

آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مي‌نمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي‌فرمايند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است (نراقي، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» (جعفري لنگرودي، 1361، ص 1460). از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است (موسوي بجنوردي، 1366، ص 36)

پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران

يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‌شود و رضايت زن بر آن بي‌تأثير است[2]. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقود‌الاثر)

عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارت بودند از: توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غير قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره آميز كند، جنون زوجين به گونه‌اي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه‌اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هر يك از زوجين به گونه‌اي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هر يك از زوجين، محكوميت قطعي هر يك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني.همچنين مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج مي‌توانستند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق كند يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدايت زوجين به جعل شروط ضمن عقد نكاح داراي مباني شرعي بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمايت خانواده تزلزل يا بهتر بگوييم فقدان پايه شرعي بر آن، و همچنين تعارض آن با ماده 1133 قانون مدني بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصايي نموده بود، همچنين براي زوجه در سيزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه اين نيز فاقد مبناي صحيح بود. با اين وصف بايد گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدني، زوج بدون توجيه و بيان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به اين حق، نيازي به اثبات تخلف مندرج در بندهاي ماده 8 قانون حمايت خانواده نداشت. از سوي ديگر، نظر بر اينكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، بنمايند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جديدي را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتيجه مطلوب بعيد است؛ زيرا صرفاً با افزايش حجم قوانين به تحصيل حاصل دست مي‌يازد. شايد در توجيه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامي بتوان گفت او در جهت اعطاي حق طلاق به زوجه، مواردي را كه مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبناي قاعده نفي عسروحرج موارد سيزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد اين نظر، در پاسخ بايد گفت موارد احصايي مي‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصيت و وضعيت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنين نظري مردود است. چه بسا زني به لحاظ شخصيت و موقعيت خانوادگي خويش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گيرد و زن ديگر، حتي به ازدواج مجدد زوج بدون هيچ اكراهي رضايت دهد. همچنين سابقه ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي‌تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد. همچنين وفق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره‌هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد.

شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي‌باشد، به زوجه اجازه مي‌دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:

1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت

شود، منظور نيست زيـرا هيچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمي‌گردد

اين ايراد كه ناشي از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.

2ـ تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است.

توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز[3] زوج محسوب مي‌شود، با درخواست زوجه مي‌تواند زوج را الزام به ايفاي وظايف نمايد و در صورت عدم امكان اجبار وي را تعزير كند (نجفي، 1412ه‍، ص 249 - 250).

بعضي از فقهاي عظام در ادامه اين ضمانت اجرا اضافه مي‌نمايند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت اعتنا نكند و به نشوز خويش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وي از طلاق، رأساً طلاق را جاري مي‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهاي 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در اين موارد بدون نياز به اثبات عسروحرج، براي زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقيد به بروز عسروحرج وي از زندگي مشترك گرديد.

به علت اشكالات انشايي در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زير اصلاح نمود: «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود».

شرايط و محدوده اعمال ماده 1130

با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده مي‌توان شرايطي به شرح ذيل براي اعمال آن در نظر گرفت:

1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي‌تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا «هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است» (كاتوزيان، 1371، ص 386). علت درج چنين شرطي آن است كه در چنين وضعيتي، دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگيري از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهاي معنوي و مادي گذشته.

2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي‌ ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي‌گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي‌گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه‌اي كه زن نمي‌تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي‌نمايد» (امامي، 1368، ج 5، ص 37)

3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي‌تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظري «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستري طبق قانون اساسي مرجع رسيدگي به كليه تظلمات مي‌باشد. لذا در صورت تقديم دادخواست مذكور، اگر با بررسي شرايط، عسر و حرج زن براي حاكم احراز شود، قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهدي براي مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدني، شوهر را به بذل بقيه مدت عقد موقت الزام و محكوم مي‌نمايد» (معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، 1382، ج 7، ص 186) عده‌اي نيز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدني دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187) نظر مخالف با تمسك به اينكه آثار عقد منقطع به نحوي است كه عسروحرجي كه در نكاح دائم بروز مي‌كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنين دعوي شده‌اند (همو، ص 186) عده‌اي نيز قائل به تفكيك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولاني مدت است كه مي‌توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189) در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.

4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن بايد در جهت اثبات آن اقامه دليل نمايد تفكيك ظريفي در اين باب لازم است و آن اينكه آوردن دليل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نيست حالت عسروحرج خويش را به دادگاه بنماياند: بلكه كافي است دلايلي را كه به ادعاي وي موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات اين علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غير قابل تحمل زوج و غيره، دادگاه با توجه به وضعيت و شخصيت زن و ديد عرف به بررسي اين موضوع مي‌پردازد كه آيا چنين عواملي بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زني با اين وضعيت و شخصيت مي‌شود يا خير؟

چند نكته: پس از بيان شرايط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتي در خصوص زمينه محدوده و آثار اين ماده ضروري است:

1ـ آيا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعي است يا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنين طلاقي بائن است، زيرا هرگاه غير از اين باشد و براي مرد حق رجوع باشد، معناي وجودي طلاق به حكم دادگاه از بين خواهد رفت. نظر ديگر اين است كه با توجه به اصل رجعي بودن طلاق و اينكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنين طلاقي رجعي است (جعفري لنگرودي، 1363، ص 219)

در بررسي دو نظر مزبور بايد گفت نظر اول از نظر منطقي مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعي بودن چنين طلاقي بايد گفت: «اصل رجعي بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون مدني پذيرفته شده و حتي در خلع و مبارات هم اين مرد است كه رضايت به قبول فديه و تصميم به طلاق مي‌گيرد ولي وقتي شوهر، خود تصميم به طلاق نمي‌گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق مي‌شود و يا حتي در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع مي‌سازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي‌نمايد (مهرپور، 1370، ص 62). پذيرفتن رجعي بودن چنين طلاقي اين تالي فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طي مراحل مختلف دادرسي، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجراي آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز مي‌گردد و بدين صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل مي‌سازد و با تكرار اين دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.آيا زن مي‌تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خويش، در قالب طلاق خلع، قسمتي از حقوق خويش را به عنوان فديه بذل نمايد و در صورتي كه پاسخ مثبت است، در غياب زوج آيا دادگاه قادر به پذيرش فديه از طرف وي مي‌باشد يا خير؟ از سويي مي‌توان گفت حاكم نمي‌تواند از باب ولايت از طرف زوج قبول بذل نمايد؛ زيرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافي بوده، وكالت از سوي زوج در اين خصوص، فاقد وجاهت است. همچنين در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نيست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.نظر قوي‌تر آن است كه زوجه در هر مرحله‌اي مي‌تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي‌تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي‌كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي‌دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي‌تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي‌تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقيقات، 1382، ج 8، ص 55)

3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي‌توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود‌الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.

حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي‌فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس (كريمي، 1365، ص 139)

همچنان كه ملاحظه مي‌گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي‌داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد.

از مطالب فوق نتيجه مي گيريم كه نكاح سنت پيامبر اكرم (ص) بوده، و مبغوض‌ترين چيزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دين خاتم به ضرورت وجودي طلاق، موجب بازگذاردن راه رهايي زوجين از ورطه زندگي است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غايي آفرينش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگي زناشويي بر خلاف عقود ديگر، يك علقه طبيعي است نه قراردادي و آن گاه كه اين علقه طبيعي از بين برود، هيچ قانوني نمي‌تواند زن و شوهر را به يكديگر متصل نمايد.استاد شهيد مرتضي مطهري در اين زمينه مي‌فرمايند: «خانواده از نظر اسلام يك واحد زنده است و اسلام كوشش مي‌كند اين موجود به حيات خويش ادامه دهد؛ اما وقتي كه اين موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن مي‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر مي‌كند؛ ولي حاضر نيست پيكره او را با مومياي قانون موميايي كند» (مطهري، بي‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور اماميه و مستند به حديث نبوي: «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» اين مرد است كه مي‌تواند طلاق دهد؛ اما با تكيه بر قواعد عمومي از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» براي زن نيز مفري از علقه زوجيت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م يكي از راه‌هاي گريز است. حال سؤال اين است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدني در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آيا نيازي به وضع ماده 1130 بوده است يا خير؟؛ ثانياً ـ كاربرد عملي ماده 1130 چيست؟ در پاسخ به سؤال اول بايد گفت با نسخ ماده 8 قانون حمايت خانواده سال 1353، دستور العمل شوراي عالي قضايي در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه‌هاي رسمي جايگزين آن شد؛ اما نياز به مواد ديگري از جمله ماده 1130 احساس مي‌گرديد؛ زيرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه‌هاي رسمي، داراي جنبه پيشنهادي است و زوجين تكليفي در امضاي آن ندارند[4]. از سوي ديگر تكليف عقودي كه قبل از درج اين شروط منعقد گرديده‌اند، چيست؟ با حذف ماده 8 قانون حمايت خانواده، چه راه فرجي براي رهايي زوجه مستأصل از زندگي مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراين بايد بر ضرورت وجودي ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبير قانونگذار را در وضع اين ماده ستود. همچنين عموميت اين ماده از اين جهت كه محدود به وضعيت خاصي نشده و براي زوجه‌اي كه در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ايجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نيز قابل ستايش است. عموميت اين ماده راه را بر اجراي عدالت باز مي‌كند و قابليت انعطاف پذيري به آن مي‌دهد كه در هر وضعيتي كاربرد داشته باشد.علي‌رغم اين مزايا، بررسي كاربرد عملي اين ماده جاي درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زير بناي اين ماده، عبارت كلي «عسر‌وحرج» است، در تشخيص آن سليقه و نظر شخصي قابل اعمال است و به بيان ديگر سليقه قضات در تشخيص عسروحرج، مدخل اجراي اين ماده است و چنين مدخل متغيري، جاي ايراد دارد. شايد بتوان گفت اين عرف است كه مصاديق عسروحرج را روشن مي‌سازد و قاضي نيز در عرف عام غوطه‌ور است و مي‌تواند ضابطه نوعي را با وضعيت خاص زوجه متقاضي طلاق تطبيق دهد. چنين پاسخي معقول است، اما مشكلات عملي را توجيه نمي‌كند. آيا قاضي در تشخيص عرف هميشه موفق است؟ قاضي مذكر عرف را از ديدگاه چه كسي معنا مي‌كند؛ زوج يا زوجه؟ اينكه تا چه حد مي‌توان ديدگاه‌هاي جنسيتي را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكيه نمود، جاي بحـث دارد.اختلاف سليقه‌ها در تشخيص عسر‌و‌حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين ماده در تاريخ 3/7/1379 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتي در 29/4/81 به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي‌دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي‌گردد.تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي‌گردد:

1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.

2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.

4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.

5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.

موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.

همچنان كه ملاحظه مي‌شود، موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آيا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احياي آن در عمل با چنين مصوبه‌اي ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفي است، زيرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پيشنهادي دارد، نه تحكمي؛ و قضات مكلف به اجراي آن نيستند؛ ثانياً ـ چنين روشي با روح ماده 1130، كليت و قابليت تطبيق آن با وضعيتهاي خاص مغاير است. پس چاره چيست؟ آيا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهاي نظام قضايي در نجات ماده 1130 ق.م بايد بر سه محور استوار باشد:

1ـ ايجاد رويه قضايي.

2ـ دخالت قضات زن در رسيدگي و اتخاذ تصميم.

3ـ آموزش قضات.

در تحليل محور اول بايد گفت رويه قضايي و انديشه‌هاي حقوقي در رفع ابهامات و تنوير افكار قضات نقش مهمي را ايفا مي‌كند. رويه قضايي در معناي خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هيأت عمومي تمييز، خواه به صورت اصراري باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفري لنگرودي، 1368، ص 340). و در معناي عام شامل مجموع آراء قضايي است. «رويه قضايي صورت خاصي از عرف است؛ جز اينكه عادت عموم مردم نيست و مبناي آن را رسمي تشكيل مي‌دهد كه دادرسان محاكم از آن پيروي مي‌كنند» (كاتوزيان، 1375، ص 202). بعبارت ديگر «‌رويه قضايي» عادتي است كه دادگاه‌ها براي حل يكي از مسائل حقوقي به صورت خاص پيدا كرده‌اند». هر چند اين عادت و راه حل نتيجه تكرار آرا است

در ضعف رويه قضايي در نظام قضايي كشور ما ترديدي نيست. در علل اين ضعف شايد بتوان به توجه بيش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتيد و انديشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافي در انشاء رأي كه ناشي از كثرت دعاوي و مشغله كاري قضات است، اشاره نمود. آرائي سازنده رويه قضايي هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كميت‌ها (آمار) در دستگاه قضايي، ارزش كيفيت آراء را تحت تأثير قرار مي‌دهد و مشغله كاري، قضات را از غور در نظرات انديشمندان حقوق باز مي‌دارد رويه قضايي در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسير آن نقش مهمي بر عهده دارد؛ در مواردي كه قانون بايد تفسير شود، قاضي با ملاحظه روابط اجتماعي، عرف مسلم را به دست مي‌آورد و تمسك به آراء متقني كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به ميزان نفوذ رويه قضايي در نظام قضايي بستگي دارد.در بررسي راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخيص عسروحرج زوجه است، بايد گفت اين تدبير به معناي واگذاري كار به اهلش است. آيا دادرس مرد مي‌تواند احساس زني را كه شوهرش پس از سالها زندگي مشترك، زن ديگري را بر او برگزيده درك نمايد؟ اگر چه مطابق آيه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد مي‌تواند همسر دوم انتخاب نمايد؛ اما آيا اين حق ناقض حق زن اول در رهايي خويش از وضعيت اعسار ناشي از بي‌وفايي مرد است؟ كدام مردي مي‌تواند بر سختي و مشقت زندگي زني كه شوهرش وي را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشي از عوامل مادي مانند ترك انفاق براي مرد نيز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشي از علل معنوي، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، اين نقيصه را جبران نمايد؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضايي زن، نقش مشورتي قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثير نظر ايشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش مي‌نمايد. اين نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمي‌باشد و اين خود مقالي مفصل را مي‌طلبد؛ اما در يك كلام بايد گفت حتي اگر قائل به نظر آن دسته از فقهاي معظم باشيم كه قضاوت زن را جايز ندانسته‌اند، با توجه به اينكه امروزه قضات شرعي جايگاهي در نظام قضايي ما ندارند و اين قضات عرفي هستند كه مناصب قضاوت را تصدي نموده‌اند و نظر بر اينكه مصلحت ايجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرايط قضاوت حذف شود، همين مصلحت مي‌تواند به حذف شرط ذكوريت نيز رأي دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجيح بلامرجح شده‌ايم؟ در خصوص محور سوم يعني آموزش قضـات بايد گفت تبيـين معناي عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اينكه از تشتت آراء جلوگيري مي‌كند، راهگشاي قاضي در تشخيص عسر‌و‌حرج است. از آنجا كه عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصيت و موقعيت زن سنجيده مي‌شود، گاه در تشخيص ديدگاه عرف در سختي و تنگي، ابهام و اختلاف نظر ايجاد مي‌شود. قاضي امروزي بايد بداند عسر‌و‌حرج به معناي تنگي است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با اين معنا هرگز نبايد مترصد آن باشيم كه زوجه از شدت ضيق در آستانه ابتلاء به بيماريهاي جسمي و رواني قرار گيرد تا به دنبال علل نارسايي برخيزيم؟ آيا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهي به حكم محكوميت شده است، با بررسي وضعيت زوجه نمي‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آيا دادگاه مكلف نيست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقيق كند وحتماً بايد حكم بر محكوميت زوج به ضرب و جرح شديد زوجه يا ترك انفاق طولاني مدت صادر شود؟ آيا سوابق مكرر اعتياد زوج به مواد مخدر يا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤوليت در برابر خانواده نمي‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتياط و رعايت اصل «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» تمايلي به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفي عسروحرج) نداشته و حزم را توجيه‌گر عدم شجاعت قضايي مي‌نمايند. حزم و احتياط قضايي پسنديده است؛ اما در جايي كه قاضي تمام توان خويش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضي، از تشخيص مصاديق موجد حق قاصر است، چگونه مي‌توان نام احتياط و حزم بر عمل وي نهاد؟ آيا همين احتياط ايجاب نمي‌كند زني را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگي زناشويي با مردي در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازيم؟ جلوگيري از مفسده آن چنان مهم است كه امام خميني (ره) حتي در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتياط بر حاكم واجب مي‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قيد زندگي زناشويي رها سازد (كريمي، 1365، ص 139)

بررسی قاعده لاضرر و لاحرج  در طلاق به درخواست زوجه

مفاد قاعده لاحرج :

در این قاعده و همچنین قاعده لاضرر مبانی مختلفی از سوی علماء اتخاذ شده است .از جمله شیخ انصاری که معتقدند «لسان این قاعده نفی هرگونه حکم حرجی می باشد».و بعضی از علمای معاصر قائل به تخصیص ادله اولیه توسط قاعده لاحرج هستند که قاعده لاحرج از همان ابتدا احکام حرجی را از دایره شمول ادله اولیه خارج می کند و این ادله را منوط می کند به اینکه حرجی نباشند. لذا اگر حکمی قابلیت آن را داشته باشد که هم حرجی شود و هم غیر حرجی شود؛ سپس حالت حرجی آن را مشاهده کنیم باید قائل شویم که این حکم تخصصاً از دایره احکام شرع خارج شده است و شارع مقدس آن را مشروع نمی داند. کاربرد این قبیل نظرات را در باب طلاق به درخواست زوجه به وضوح مشاهده می کنیم، که در قاعده لاضرر توضیح داده شد.

3-2-1 ملاک تشخیص عسر و حرج

در تعیین و تشخیص عسر و حرج ملاک نوعی بودن و یا شخصی بودن تنهایی کافی نمی باشد بلکه در این گونه موارد علاوه بر در نظر گرفتن حالات روحی و جسمی شخص در تشخیص عسر و حرج باید داوری عرف معقول را نیز در نظر گرفت. به عبارتی دیگر، فعلی حرجی و طاقت فرساست که علاوه بر دشواری انجام آن برای فاعل ، داوری عرف نیز بر آن صحه بگذارد و درآن مورد خاص انجام عمل را برای مکلف با صفات و حالات خاص مشکل بداند، هر چند که درشناسایی عسر و حرج معیار شخصی ، ملاک اصلی است »در طلاق به موجب عسر و حرج نیز این چنین می باشد و در تشخیص عسر و حرج هر دو جنبه شخصی و نوعی باید مد نظر قرار گیرد. شخصی ، از این نظر که در هر دعوی ، وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی زناشویی آنان مطرح می شود. و نوعی ، از این جهت که انسانی متعارف است و طاقت او مورد نظر قرار می گیرد و لذا زندگی در صورتی حرجی محسوب می شود که در نظر عرف هم ادامه زندگی طاقت فرسا و مشقت بار باشد، والا نازک دلی که به اندک ناملایمتی کاسه صبرش لبریز می شود، نمی تواند به بهانه های نامتعارف از شوهر درخواست طلاق کند. پس کلا «باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص مد نظر قرار گیرد».به عبارتی زوجه برای طرح ادعای عسر و حرج خود، نه تنها وضعیت خاص خود را در معرض قضاوت قرار می دهد بلکه به نحوی، باید ثابت کند که هر زن دیگری در وضعیت او قادر به تحمل و دوام زندگی مشترک نخواهد بود.

2- مصادیق عسر و حرج

اگر زنان بخواهند به سبب وجود عسر و حرج موجود در زندگی شان از همسرانشان جدا شوند باید به طریقی وجود عسر و حرج و دوام آن را در دادگاه ثابت نمایند. به عبارتی آن سببی که زندگی زناشویی را تلخ و دشوار ساخته و برای زن مشقت و ناگواری ایجاد کرده است باید در هنگام طرح دعوی طلاق و صدور حکم، موجود باشد تا آنکه بتوان گفت که دوام زوجیت موجب عسر و حرج شده است . قانون گذار گرچه مایل است که زن را از قید حرج و ضرر رها سازد ولی به خاطر اهمیت خانواده و دوام و بقای آن، اولاً تأکید بر انقیاد و سازش دارد نه طلاق و ثانیاً هدف او کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار گذشته اش نمی باشد. به عبارتی می توان گفت که طلاق، برای رهایی و نجات زن است نه وسیله مجازات مرد، پس اگر رفتار ناهنجار شوهر پایان یافته باشد دادگاه حق ندارد که شوهر را مجبور به طلاق دادن بنماید.البته مسئله اثبات عسر و حرج، امروزه جزو یکی از معضلات و مشکلات زنان برای جدا شدن از همسران ناصالح خود می باشد که تا مدتهای مدیدی آنها را بلاتکلیف نگاه می دارد. چرا که بسیاری از مصادیق عسر و حرج مربوط به روابط پنهان زن و شوهر و یا در حریم خانه می باشد و کسی از آن اطلاع ندارد. بسیاری از زنان با اینکه به کرّات از همسرانشان کتک می خورند نه تنها به دادگاه مراجعه نمی کنند بلکه حتی از ترس آبرو این مسئله را با اقوام و خویشان خود نیز در میان نمی گذارند. لذا هنگامی که از دست همسر خود به ستوه می آیند و طرح شکایت می کنند برای اثبات ادعای خود، دلیلی ندارند. و از سویی به خاطر اینکه کانون خانواده از هم گسسته نشود تا حد امکان از دادن چنین طلاق هایی دادگاهها عموماً خودداری می کنند و معمولاً به شوهر فرصتی دوباره می دهند تا به وظایفش عمل کند بخصوص اگر درخواست طلاق به جهت عدم پرداخت نفقه باشد دادگاه با اخذ تعهد از مرد موضوع را مختومه اعلام می کند و در بسیاری از موارد مردها، به تعهد خود عمل نکرده و زنان بدون پشتوانه مالی برای گذراندن زندگی در معرض آسیبهای جدی اخلاقی و اجتماعی قرار می گیرند.بعضی قائلند: «تشخیص مصادیق عسر و حرج یک بحث دقیق کارشناسانه است.. . . با توجه به پیچیدگی های اجتماعی و مناسبات متنوعی که بر جامعه حاکم شده است وجود یک تیم کارشناسی متشکل از روان پزشک، روان شناس و مددکار اجتماعی برای ارائه نظر در مورد تحقق و یا عدم تحقق حرج بر زن الزامی است»یک کارشناس قضائی در امور زنان می گوید: «مؤثرترین شیوه برای حل این مشکل، برگزاری کارگاههای آموزشی و توجیهی برای قضات است»از طرفی همه اذیت و آزارها در محدودة جسم خلاصه نمی شود که بتوان برای آن گواهی پزشک قانونی ارائه داد. بلکه بسیاری از مشکلات و آزار و اذیتها مربوط به روح و روان می باشد. لذا زنان به راحتی نمی توانند وجود و دوام عسر و حرج را برای دادگاه اثبات نمایند.گرچه مجلس شورای اسلامی در دورة پنجم، تبصره ای را به مادة 1130 ق.م. الحاق نمود و در آن مصادیق عسر و حرج را مشخص کرد، با این حال مشکل اثبات وجود و دوام عسر و حرج کماکان برای زوجه وجود دارد و غالباً زن به خاطر حفظ آبرو و حیایی که دارد، از مراجعه به دادگاه خودداری می کند. لازم به ذکر است که طرح مذکور یک بار در اواخر دوره پنجم به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که در شورای نگهبان رد شد و مجدداً در مجلس ششم به تصویب رسید.علت الحاق این تبصره به ماده 1130 ق.م. جلوگیری از برخوردهای سلیقه ای و ناهماهنگ قضات در مورد تشخیص مصادیق عسر و حرج بوده است و این که همة قضات از یک وحدت رویه تبعیت کنند و این طور نباشد که یک مشکل برای یک زن، حرجی تشخیص داده شود و برای زن دیگر غیرحرجی.ه موجب این تبصره: ترک عمدی همسر توسط زوج حداقل به مدت 6 ماه بدون عذر موجه، اعتیاد مضر به یکی از انواع مواد مخدر، استنکاف از پرداخت نفقه، عدم امکان بر الزام او بر تادیه، ابتلاء به امراض مسری صعب العلاج یا هر عارضه دیگری که دوام زناشویی و سلامت زوجه را به خطر بیندازد و عقیم بودن زوج، به نحوی که مانع اولاد دار شدن زوجه شود از جمله مواردی است که در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصادیق عسر و حرج محسوب می شود . سوء رفتار و معاشرت زوج در حدی که عرفاً با توجه به اوضاع و احوال اجتماعی، اخلاقی، روحی و از نظر مکانی و زمانی برای زوجه قابل تحمل نباشد، اختیار همسر دیگر در صورت عدم استطاعت بر اجرای عدالت، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع (زوج) به کار یا حرفه ای که منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیت زوجه باشد و همچنین محکومیت قطعی زوج به حبس در اثر ارتکاب جرایمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد از دیگر موارد این قانون است.اما برخی به الحاق این تبصره ایراداتی وارد نمودند از جمله اینکه: عسر و حرج مفهومی عام با دامنة گسترده و مصادیق زیادی است و احصاء و برشمردن آن در قانون سبب می شود که دست قاضی بسته شود و در موارد دیگری که برای زن عسر و حرج بوجود می آید، نتواند برای رهایی زن چاره ای بیندیشید.از طرفی، بروز عسر و حرج به عوامل مختلفی از جمله: موقعیتهای زمانی و مکانی، وضعیت فرد در خانواده ، تحصیلات، روحیه و شخصیت فرد بستگی دارد. چه بسا که یک عاملی در مورد فردی اصلاً عسر و حرج ایجاد نکند ولی همین عامل در فرد دیگر منجر به بروز عسر و حرج شدیدی شود.مثلاً یک زن به واسطة بی اعتنایی همسرش دچار بیماری روحی شود ولی زن دیگر حتی بر اثر ضرب و شتم هم در شرایط مشقت بار قرار نگیرد.یا عدم پرداخت نفقه از سوی شوهر برای زنی که هیچ پشتوانه مالی ندارد موجب عسر و حرج می شود. اما در مورد خانم دیگری که نیاز مالی ندارد، از مصادیق عسر و حرج به شمار نمی آید. بلکه اگر زن بخواهد طلاق بگیرد با استناد به ماده 1129 ق.م. می تواند در خواست طلاق نماید.اما برخی از صاحبنظران در مسائل حقوقی در پاسخ به اشکال اول، پیشنهاد الصاق کلمه «وغیره» را در انتهای بندها می دهند، تا هم این موارد به طور مشخص در قانون ذکر شود و جلوی اعمال سلیقه برخی قضات گرفته شود و هم برای قاضی محدودیت بوجود نیاید که مصادیق عسر و حرج را بخواهد فقط در محدوده موارد ذکر شده تعیین نماید. و با تمسک به کلمه «وغیره» قضات دادگاهها بتواند مصادیق دیگری از عسر و حرج را تعیین نماید.مروزه برخی از این مصادیق که غالباً با عسر و حرج، به صورت شروط ضمن عقد نکاح در قباله های ازدواج نیز مطرح می شود که به امضای زوجین می رسد و به صورت شرط وکالت در ضمن عقد نکاح، به نحو شرط نتیجه می باشد و به عبارتی زوج به زوجه وکالت در طلاق می دهد که اگر در شروط مذکور خدشه و خللی وارد آمد زوجه حق مطلقه ساختن خویش را داشته باشد. و با نبود این نوع از وکالت و به واسطه وجود و استمرار عسر و حرج، زوجه می تواند به حاکم شرع مراجعه و درخواست طلاق کند.

نمونه هایی از مصادیق عسر و حرج

1-2 - صور استنکاف شوهر از دادن نفقه و تعیین مصداق عسر و حرج

قبلاً در بحث موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه، به این مسئله پرداخته شد که این مورد یکی از موارد نشوز زوج می باشد و ماده خاصی در قانون مدنی به آن اختصاص دارد. (ماده 1129 ق.م) و زن می تواند با رجوع به دادگاه حق خود را مطالبه نماید. اما از طرفی می توان این مورد را یکی از مصادیق بارز عسر و حرج دانست . البته به استثنای موارد خاصی که زن می تواند مستقلاً زندگی خود را تامین کند و چه بسا که زندگی او با عدم پرداخت نفقه شوهر با عسر و حرج همراه نشود. و فرقی که وجود دارد آن است که اگر زوجه بخواهد با استناد به مادة 1129 ق.م خود را مطلقه سازد صرف «نشوز شوهر» کفایت می کند، حال چه زوجه از خود مالی داشته باشد و چه نداشته باشد و در عسر و حرج و سختی باشد. اما اگر بر اساس ماده 1130 ق.م بخواهد اقدام کند در صورتی که زوجه با وجود عدم انفاق زوج، از محل درآمد خویش و یا نزدیکان او تأمین می گردد نمی تواند درخواست طلاق نماید. چرا که ملاک طلاق بر اساس ماده 1130 قانون مدنی وجود و دوام عسر و حرج می باشد، که در مورد اخیر منتفی است.

2-2 - خودداری شوهر از ایفای حقوق واجبه زن

اشاره شد که حقوق واجبة زن، کنایه از ایفای وظایف خاص زناشویی می باشد. و دراین مورد نیز گرچه زن به واسطة نشوز شوهر می تواند درخواست طلاق کند ولی «خودداری شوهر از برقراری روابط جنسی با زن را می توان از مواردی دانست که در شرایط خاص ایجاد عسر و حرج می نماید. چرا که صرف نظر از نیازهای جسمی و عاطفی زن، بی مهری و بی اعتنایی شوهر به او در این زمینه، نوعی اهانت به زن قلمداد می شود و ادامة زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می سازد و به زن حق می دهد که از دادگاه درخواست طلاق نماید».

البته انجام ندادن وظیفه زناشویی از طرف شوهر نسبت به زمان گذشته برای الزام شوهر به طلاق، کافی نمی باشد. بلکه باید در دادگاه ثابت شود که شوهر برای ایفاء آن بعداً نیز حاضر نیست و نمی توان او را وادار بر آن امر نمود. زیرا ادامة وضعیت مزبور است که بقاء زناشویی را دچار اختلال می نماید. والا هرگاه شوهر مدتی حقوق واجبة زن را ایفاء ننموده باشد ولی فعلاً انجام دهد و یا حاضر باشد که بعداً انجام دهد نمی توان او را اجبار بر طلاق دادن زن خود نمود. نکتة دیگر آنکه بعضی مواقع عدم ایفای وظایف زناشویی از جانب مرد، از روی عمد و به دلیل بی مهری و نفرت، یا به قصد آزار و توهین به همسر نمی باشد؛ بلکه عوامل و موانع خارجی مثل بیماری یا حبس یا. . . منجر به این شده است که مرد از انجام وظایف خود ناتوان گردد. در چنین مواردی اگر مسئله آن قدر به طول بینجامد که زن را دچار عسر و حرج کند، دادگاه بر مبنای ماده 1130 قانون مدنی اصلاح شده می تواند حکم به طلاق زوجه دهد.

بعضی از حقوقدانان معتقدند که «این نظر از لحاظ رعایت حال زن عادلانه است ولی پذیرفتن آن از جهت حقوقی دشوار به نظر می رسد. زیرا مطابق اصول عمومی تعهّدات، در هر جا که حادثة خارجی مانعی از انجام تعهد گردد و دفع آن نیز از توانایی مدیون بیرون باشد، نمی توان انجام ندادن تعهد را به او منسوب کرد. و به همین دلیل هم، چنین متعهدی از جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد معاف است. لذا نباید ادعا کرد که اگر مردی به دلیل آسیب دیدن در جنگ یا اسارت در اردوی دشمن تا مدتها نتوانسته با زن خود همبستر شود به وظایف خود عمل نکرده است.لذا اگر مردی به واسطة موانع خارجی از انجام اعمال زناشویی ناتوان باشد و این مسئله آنقدر به طول انجامد که زن را دچار عسر و حرج نماید؛ دادگاه بر مبنای مادة 1130 ق.م اصلاح شده می تواند حکم به طلاق دهد منتهی سبب چنین حکمی خودداری شوهر از انجام تکالیف زناشویی نیست. بلکه عسر و حرجی است که در نتیجه حوادث خارجی برای زن ایجاد شده است در نتیجه احکام مربوط به خودداری شوهر در این فرض رعایت نمی شود».[28] در اینگونه موارد است که عمدتاً راهکار اخلاق، زن را از درخواست طلاق منع می کند لذا در بسیاری از موارد می بینیم زن برای دوام زندگی خانواده و رعایت مصلحت آن و سامان پذیری فرزندان مشکلات را تحمل می کند و از انحلال پیشگیری می نماید که علت دوام و پویایی در خانواده های اصیل ایرانی بواسطه همین توجه و ایثار خاص زنان است.گفته شد که یکی از عوامل خارجی که می تواند مانع از ایفاء وظایف زناشوئی گردد، بیماری مرد می باشد. که زن به واسطه قرار گرفتن در عسر و حرج می تواند درخواست طلاق دهد.اما اگر ناتوانی جسمی شوهر بر اثر بیماری عَنَن باشد زن می تواند عقد نکاح را فسخ نماید و نیازی به درخواست طلاق با استناد به ماده 1130 ق.م نمی باشد.فسخ نکاح در همه شرایط امکان پذیر نیست و در صورت وجود بیماری های خاصی در هر یک از زوجین، حقّ فسخ نکاح برای هر یک از زوجین به وجود می آید. اما بیماری عَنَن از جمله بیماریهایی است که حتی اگر بعد از عقد هم حادث شود حق فسخ نکاح برای زن لحاظ خواهد شد.و زن می تواند با استناد به ماده 1125 قانون مدنی[30] عقد نکاح خود را فسخ کند. البته در صورتی که قوانین مربوط به حق فسخ را رعایت نماید. مثلاً در انجام فسخ تاخیر نکند چرا که خیار فسخ فوری است و . . . .

3-2 - سوء معاشرت و بدرفتاری شوهر با زن

این مورد با توجه به مسئله نشوز مرد، می تواند یکی از موجبات طلاق به درخواست زن باشد که در بند 2 ماده 1130 قانون مدنی پیش از اصلاح هم گنجانده شد. ولی بعد از اصلاحی که در این ماده صورت گرفت، سوء معاشرت شوهر به عنوان یکی از مصادیق عسر و حرج در زندگی زوجه مطرح شد.شوهری که در زندگی نسبت به همسر خود سوء معاشرت دارد، اگر بدرفتاری او اتفاقی و زودگذر نباشد، زن می تواند به علت وجود عسر و حرج و سختی در زندگی به حاکم شرع مراجعه کرده و درخواست طلاق نماید. و حاکم شرع زوج را مجبور به طلاق کرده و اگر سرپیچی نمود، خود او زوجه را مطلّقه می سازد.باید توجه داشت که زن و مردی که در دو خانوادة مختلف پرورش یافته اند خواه و ناخواه در پاره ای از امور با یکدیگر اختلاف سلیقه دارند، به ویژه در سالهای اولیه زندگی و چه بسا که درگیری هایی هم با یکدیگر پیدا کنند، ولی حاکم شرع در صورتی می تواند پیوند زناشویی را پاره کند که سوء رفتار شوهر به اندازه ای باشد که ادامة زندگی را برای زوجه تحمّل ناپذیر نماید. مردی که همسر خود را کتک می زند، فحاشی می کند، و اختلالات رفتاری دارد و از طرف دیگر همسر خود را هم طلاق نمی دهد باید از طریق قانون در مورد او اقدام کرد.البته حاکم شرع در صورتی طلاق می دهد که نتواند زوج را وادار به حسن معاشرت نماید. لذا اگر شوهر تعهّد نماید که از این پس رفتار خود را تغییر می دهد و سوء معاشرت را کنار می گذارد و به تعهّد خود وفا می کند دادگاه نمی تواند به سبب سوء معاشرت زمان گذشته، شوهر را مجبور به طلاق دادن زن خود نماید.از طرفی برخی از حقوقدانان معتقدند: «اگر سوء معاشرت منحصراً از طرف زن باشد، نمی توان از تفسیر مادة مزبور برای طلاق استفاده نمود» و «اگر دادگاه احراز کند که سبب اصلی اختلاف بین زن و شوهر، بدسلوکی زن بوده است و رفتار ناشایست او موجب تندخویی شوهر می شده، می تواند این واقعیت را در ارزیابی موجّه بودن دعوا مؤثر بداند و زن را محکوم سازد. به ویژه هرگاه تشخیص دهد که اقدام زن عمدی و برای فراهم کردن موجبات طلاق صورت گرفته است.

روابط  موجر و مستاجر

1- رويه قضات در اعمال ماده 674 قانون مجازات اسلامى ( تعزيرات ) مصوب 1375 نسبت به مستأجر كه باانقضاء مدت اجاره ملك را تخليه ننمايد.

- ماده 674 ق.م.ا: « هرگاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشته‏هائى از قبيل سفته و چك و قبض و نظائر آن بعنوان اجاره يا امانت يا رهن يا براى وكالت يا هركار با اجرت يا بى‏اجرت به كسى داده شده و بنابراين بوده كه اشياء مذكور مسترد شود يا به مصرف معينى برسد و شخصى كه آن اشياء نزد او بوده آنها را بضرر مالكين يا متصرفين آنها استعمال يا تصاحب يا تلف يا مفقود نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.» نظريه اكثريت - (75/5/17):

رابطه موجر و مستأجر رابطه‏اى حقوقى است و مقررات خاص حقوقى بر آن حاكم است . عدم تخليه ملك مورد اجاره (مسكونى يا تجارى ) مشمول عموميت ماده 674 قانون تعزيرات مصوب 1375 نيست؛ زيرا: اولا" - تحميل مجازات به مستأجر و متهم نمودن او به خيانت در امانت در تاريخ قانونگذارى و قضائى ايران سابقه نداشته است . با وصف اينكه ماده 241 قانون مجازات عمومى ( مصوب 1304 با اصلاحات بعدى ) كه تا قبل از مصوبات اخير اجراء ميشد در مبحث خيانت در امانت به «اموال » و « اجاره » اشاره داشته و اموال هم اعم از منقول وغيرمنقول ميباشد ، هيچگاه مستأجر به سبب عدم تخليه ملك باتهام خيانت در امانت تعقيب و مجازات نشده است.

ماده 119 قانون تعزيرات مصوب 1362 نيز صرفنظر از نوع مجازات ، فى‏الواقع همان ماده 241 قانون سابق بوده با اين تفاوت كه كلمه «امتعه » ظاهرا" به اشتباه «ابنيه » شده است . با وصف اينكه كلمه «اموال » مندرج در اين ماده هم عام بوده و منقول و غير منقول را در بر ميگرفت ، رويه قضائى آن را شامل غير منقول ندانسته و قائل به مجازات مستأجر نبوده است .

ثانيا" - سير قانونگذارى تاكنون بعلت مشكلات ناشى از كمبود مسكن در جهت مراعات مستأجر بوده و مقرراتى در اين خصوص نظير مقررات مربوط به عسرو حرج مستأجر و عدم تخليه واحدهاى آموزشى و غير آن وضع شده است . در اين خصوص بنظر نميرسد مشكلات مذكور مرتفع شده باشد يا سياست قانونگذارى تغييريافته باشد .

ثالثا" - با توجه به اصل تفسير محدود و مضيق مقررات جزائى و عدم جواز «تفسير بضرر متهم » در مواردى كه ترديد وجود دارد ، اموال غيرمنقول مندرج در ماده 674 قانون اخيرالتصويب شامل مستأجرين اماكنى كه براى سكونت يا كسب و پيشه اجاره داده شده يا بشود نميگردد. نظريه اقليت :

صرفنظر از اينكه مقررات قانونى و رويه قضائى تاكنون چگونه بوده است ، فرض اين است كه قانونگذار اشراف به موضوع داشته و مقررات جديدى جعل نموده است .

باتصريح به «اموال غير منقول » و «اجاره » در ماده 674 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) ، چنانچه مستأجر پس از پايان مدت اجاره مورد اجاره را عليرغم تقاضاى مالك تخليه ننمايد ، قابل مجازات است و مقررات حقوقى مربوط به موضوع مانع اعمال اين مجازات نيست .

2- ملكى كه داراى سندرسمى است با بيعنامه عادى به ديگرى فروخته‏شده و خريدار آنرا به اجاره مى‏دهد و در پايان مدت اجاره تقاضاى تخليه آنرا مينمايد. آيا مستأجر مى‏تواند باتوجه به مواد22 - 47- 48 قانون ثبت به عدم مالكيت موجر و سمت او ايراد نمايد؟ رويه قضات در رسيدگى به اين قبيل دعاوى چيست؟ نظريه اتفاق آراء - (76/9/26)

با توجه به ماده 362 قانون مدنى بمجرد وقوع بيع مشترى مالك بيع و بايع مالك ثمن مى‏شود و طبق ماده 339 همان قانون پس‏از توافق بايع و مشترى در بيع و قيمت آن، عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مى‏شود. مطابق ماده 473 قانون مذكور نيز لازم نيست كه موجر مالك عين مستأجره باشد ولى بايد مالك منافع آن باشد. در قوانين روابط موجر و مستأجر مصوب سالهاى 1356 و 1362 هم از كلمه «موجر» استفاده شده نه «مالك»، لذا كسى كه ملكى را از ديگرى اجاره مى‏نمايد و تصرفات او متلقى از اجاره دهنده است نمى‏تواند ايراد عدم مالكيت اجاره دهنده را بنمايد و به ايراد مذكور توجه نخواهد شد.

3- عملكرد قضات در صدور دستور تمليك سرقفلى بدون اجازه مالك عين، چگونه است ؟ نظريه اكثريت - (76/12/27)

سرقفلى بعنوان يك حق مالى قابل توقيف است و چنانچه مستأجر (مديون) به موجب قرارداد اجاره، اجازه انتقال به غيره را داشته باشد قابل تمليك مى‏باشد و اگر اجازه انتقال به غير نداشته باشد با توجه به ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 چنانچه مالك راضى به پرداخت حق كسب و پيشه در ازاء تخليه ملك نباشد دادگاه مى‏تواند دستور تمليك صادر كند. نظريه اقليت :

توقيف سرقفلى به عنوان يك حق مالى در ازاء بدهى دارنده اين حق حايز است اما چنانچه مستأجر حق انتقال به غير نداشته باشد و مالك راضى به انتقال مورد اجاره به غير نباشد صدور دستور تمليك و انتقال مورد اجاره به غير جايز نيست و ماده 62 آيين‏نامه اجراى مفاد اسناد رسمى لازم‏الاجراء... (اصلاحى سال 1376) نيز بر اين امر تأكيد دارد.

- ماده 62 آيين‏نامه اجراى مفاد اسناد رسمى لازم‏الاجراء:« بازداشت حقوق مديون نسبت به سرقفلى يا منافع جايز است لكن مزايده آن به لحاظ رعايت منافع اشخاص ثالث جايز نيست. در صورت بازداشت منافع، مراتب به اداره ثبت محل جهت ثبت در دفاتر بازداشتى و ابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمى اعلام مى‏گردد.

4- با توجه به ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه مقرر داشته آئيننامه اجرائى آن ظرف سه ماه تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد، مفاد اين قانون قبل از تصويب آئيننامه اجرائى قابل اجراء مى‏باشد يا نه؟ نظريه اتفاق آراء - (77/3/6)

اجراى اين قانون موكول به تصويب آئيننامه نيست لذا قبل از تصويب آئيننامه هم قانون قابليت اجراء دارد خصوصاً آنكه آئيننامه نمى‏تواند خلاف قانون باشد.

5- با توجه به مواد 1 و 11 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376، اين قانون از تاريخ تصويب قابليت اجراء دارد يا با انقضاء پانزده روز پس از انتشار (تاريخ لازم‏الاجراء شدن)؟ نظريه اتفاق آراء - (77/3/6)

با توجه به ماده 2 قانون مدنى كه مقرر داشته «قوانين پانزده روز پس از انتشار در سراسر كشور لازم‏الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتيب خاصى براى موقع اجراء مقرر شده باشد»، و با توجه به ماده يك قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه تصريح به «تاريخ لازم‏الاجراء شدن» اين قانون دارد، قانون مذكور با انقضاء پانزده روز پس از انتشار قابليت اجراء دارد.

6- آيا درخواست تخليه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 بايد به دادگاه ارجاع شود و دستور تخليه را دادگاه صادر نمايد يا بنحوى كه براى خانه‏هاى سازمانى مقرر است، رئيس حوزه قضائى دستور تخليه را صادر مى‏كند؟ نظريه اتفاق آراء - (77/3/6)

با توجه به اينكه در ماده 3 قانون مذكور تصريح به «دستور مقام قضائى» شده نه دادگاه، و دستور تخليه هم بدون نياز به رسيدگى بنحوى كه براى دعاوى مقرر است، صادر مى‏شود، ارجاع موضوع به دادگاه الزامى نيست و رئيس حوزه قضائى يا معاون او يا قاضى مرجوع‏اليه نيز مى‏توانند بعنوان مقام قضائى دستور تخليه را صادر نمايند.

7- با توجه به اينكه ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 اخذ سرقفلى را تجويز نموده است آيا در انقضاء مدت اجاره و تخليه، بايد معادل همان مبلغ اخذ شده به مستأجر مسترد شود يا با توجه به تبصره 2 همين ماده قيمت عادله روز بايد پرداخت گردد؟

نظريه اكثريت قريب باتفاق - (77/4/10)

عبارت صدر ماده 6 اين قانون «هرگاه مالك، ملك تجارى خود را به اجاره واگذار نمايد مى‏تواند مبلغى را تحت عنوان سرقفلى از مستأجر دريافت نمايد» با تبصره 2 همين ماده كه مقرر داشته «در صورتيكه موجر به طريق صحيح‏

شرعى سرقفلى رابه مستأجر منتقل نمايد. هنگام تخليه مستأجر حق مطالبه سرقفلى به قيمت عادله روز را دارد» تعارضى ندارد. بعبارت ديگر گرفتن وجهى بعنوان سرقفلى از مستأجر، فى‏الواقع يكى از طرق انتقال شرعى سرقفلى (موضوع تبصره‏2) مى‏باشد و طرق شرعى ديگر ممكن است بصورت صلح، هبه، و غير آن باشد لذا در موردى كه مالك مبلغى را تحت عنوان سرقفلى از مستأجر گرفته‏باشد (صدر ماده 6) هنگام تخليه مستأجر حق مطالبه سرقفلى به قيمت عادله روز را دارد. نظريه اقليت:

تبصره 2 ماده 6 اين قانون در خصوص پرداخت سرقفلى بنرخ عادله روز شامل موارد خاصى است كه سرقفلى بطرق صحيح شرعى به مستأجر منتقل شده‏باشد. موضوع صدر ماده 6 راجع به اينكه ضمن اجاره مبلغى تحت عنوان سرقفلى از مستأجر گرفته‏شود منصرف از تبصره 2 مى‏باشد. در اين فرض گرفتن مبلغى ضمن اجاره تحت عنوان سرقفلى بمنزله آنستكه قسمتى از اجاره بهاء نقداً وصول شده و بقيه آن در طول مدت اجاره لذا مواردى كه منطبق با صدر ماده 6 باشد (بدون اينكه سرقفلى بطريق صحيح شرعى منتقل شده‏باشد) در پايان مدت اجاره مستأجر حق مطالبه همان وجه يا قيمت عادله روز سرقفلى را ندارد.

8- با توجه به تبصره 2 ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 در مورد پرداخت قيمت عادله روز سرقفلى كه مستلزم رسيدگى است آيا تخليه موكول بپرداخت اين حق است؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (77/4/10)

در فرض سؤال چون حق سرقفلى به مستأجر منتقل شده‏است و مستأجر حق مطالبه سرقفلى به قيمت عادله روز از موجر را دارد و وجود مستأجر و نوع كسب و وضعيت مورد اجاره در تعيين قيمت عادله روز مؤثر مى‏باشد كه با تخليه آن و طبعاً تغيير در اجاره ممكن است نتوان قيمت واقعى و عادله روز را معين نمود و از اين حيث مضربه حقوق مستأجر مى‏باشد، و از لحاظ عدالت اجتماعى هم مستأجر بايد بتواند با دريافت حق سرقفلى، محل ديگرى را تهيه نمايد، نتيجتاً تخليه منوط به پرداخت مى‏باشد. نظريه اقليت:

مطابق مندرجات اين قانون و قانون مدنى در باب اجاره، مورد اجاره براى مدت معين در اختيار مستأجر قرار ميگيرد و در پايان مدت، ادامه تصرفات مستأجر جواز قانونى و شرعى ندارد. ماده 3 همين قانون هم تأكيد دارد كه ظرف يكهفته تخليه صورت خواهدگرفت. طبق ماده 4 اين قانون چنانچه موجر مبلغى بعنوان وديعه يا تضمين يا قرض‏الحسنه... گرفته‏باشد تخليه و تحويل مورد اجاره موكول به استرداد اين وجه است. در اين فرض (وديعه يا قرض‏الحسنه) موضوع و مبلغ معيّن است و اصولاً نيازى به رسيدگى نيست بهمين مناسبت قانونگذار تخليه را موكول به استرداد آن وجه نموده‏است حال آنكه مطالبه سرقفلى به قيمت عادله روز ممكن است صرفاً يك ادعا باشد كه به اثبات نرسد بعلاوه مبلغ آن نيز ابتدائاً مشخص نيست و قانونگذار هم در اين فرض تخليه را موكول بپرداخت قيمت عادله روز ننموده است بلكه به مستأجر حق مطالبه آنرا داده و مستأجر مى‏تواند وضعيت مورد اجاره را هنگام تخليه تأمين دليل كند تا از اين حيث نيز ضررى متوجه او نباشد لذا در فرض سؤال تخليه موكول به پرداخت سرقفلى (به قيمت عادله روز) نيست و ماده 5 همين قانون هم مؤيد اين معناست.

9- چنانچه مستأجر راجع به تخليه مورد اجاره ادعاى عسروحرج نمايد با توجه به قانون روابط موجرومستأجر مصوب 1376 اين ادعا قابل استماع است يا نه؟ نظريه اكثريت - (77/4/10)در قانون روابط موجرومستأجر مصوب 1376 مقرراتى براى عسروحرج وضع نشده است و طبق ماده 13 اين قانون هم كليه قوانين و مقررات مغاير با آن ملغى است لذا ادعاى عسروحرج قابل استماع نيست.

نظريه اقليت:

با توجه به ماده يك اين قانون كه به مقررات قانون مدنى نيز اشاره دارد، و نظر باينكه عسروحرج يك قاعده شرعى است، ادعاى عسروحرج قابل استماع و رسيدگى مى‏باشد.

10- اگر مستأجر مدعى جعل قرارداد اجاره باشد آيا مشمول مقررات ماده 5 همين قانون است يا از شمول آن خارج است؟ نظريه اتفاق آراء - (77/4/10)

ماده 5 قانون روابط موجرومستأجر مصوب 1376 مربوط به حقوق مستأجر است و ارتباطى به موضوع جعل ندارد النهايه چنانچه مستأجر مدعى جعل قرارداد اجاره باشد و اين ادعا در موضوع تخليه مؤثر تشخيص داده‏شود، تخليه منوط به رسيدگى به موضوع جعل است ولى چنانچه ادعاى جعل تأثيرى در موضوع تخليه نداشته‏باشد، تخليه صورت خواهدگرفت.

11- با تصويب قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 آيا مقررات سابق مربوط به حق كسب و پيشه كه در ماده واحده مصوب 25 ديماه 1369 مجمع تشخيص مصلحت نظام هم تصريح شده، به قوت خود باقى است يا خير؟ نظريه اتفاق آراء - (77/4/10)

قانون روابط موجرومستأجر مصوب 1376 تعارضى با مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام ندارد. خصوصاً آنكه در همين مصوبه اشاره به اجراى ماده واحده مصوب 65/8/15 نيز شده است. قراردادهايى كه از تاريخ لازم‏ - ماده واحده الحاقيه به قانون روابط موجر و مستاجر:«در مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت مطابق قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب دوم مردادماه يكهزار وسيصدو پنجاه وشش عمل شود. ماده واحده الحاقيه به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب پانزدهم آبانماه يكهزاروسيصدوپنج به قوت خود باقى است.

الاجرا شدن قانون اخير و مطابق با اين قانون تنظيم شده است مشمول مقررات همين قانون است و مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام تسرى به آن ندارد. ساير قردادهاى اجاره تابع مقررات خاص خود مى‏باشد.

12- در محلهائى كه قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 اجراء نمى‏شود اگر مستأجر محل كسب سر قفلى پرداخت كرده باشد در زمان تخليه همان مبلغ پرداختى قابل وصول است يا قيمت عادله روز؟ نظريه اكثريت - (78/6/3)

هر چند مورد سؤال از شمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 خارج است و تابع مقررات عام قانون مدنى است، با توجه به اينكه سر قفلى بعنوان «حق» مورد معامله قرار گرفته و موجر با دريافت مبلغى اين حق را به مستأجر واگذار كرده است و بناى طرفين هم عرفاً در انجام چنين معاملاتى گرفتن قيمت عادله روز تخليه است كه ممكن است كاهش يا افزايش يافته باشد، هنگام تخليه بايد قيمت عادله روز پرداخت شود خصوصاً آنكه اين موضوع از حيث مقررات شرعى نيز پذيرفته شده و تبصره 2 ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه مورد تأييد شوراى نگهبان قرار گرفته بر آن صحّه مى‏گذارد.

-تبصره 2 ماده 6 ق. ر.م.م : «در صورتى كه موجر به طريق صحيح شرعى سر قفلى را به مستأجر منتقل نمايد، هنگام تخليه مستأجر حق مطالبه سر قفلى به قيمت عادله روز را دارد. » نظريه اقليت:

چون موضوع سؤال از شمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 خارج است و تابع مقررات قانون مدنى درباب اجاره است فقط همان مبلغ پرداختى قابل استرداد است و قيمت عادله روز قانوناً موردى ندارد خصوصاً آنكه وقتى مبلغى بعنوان سرقفلى پرداخت مى‏گردد اجاره بهاء كمترى داده مى‏شود و چون مستأجر از اين امتياز برخوردار شده (اجاره بهاء كمترى داده) موجبى براى پرداخت قيمت عادله روز نيست.-اكثريت قضات دادگاههاى تجديدنظر استان تهران نيز در جلسه مورخه 78/5/27 معتقد بوده‏اند كه نمى‏توان قيمت عادله روز را مطالبه نمود.

قاعده نفی عسر و حرج

عسر وحرج از عناوین ثانویه ای است كه در تمام ابواب و فروعات فقهی براحكام و قوانین شرعی موثر است، درنتیجه قاعده نفی عسروحرج از قواعدبسیار مهمی است كه در تعدیل و تكمیل قوانین شرعی نقشی اساسی دارد. در این مقاله مفهوم قاعده مذكور و دلایل آن و رابطه آن باسایر احكام و تكالیف شرعی و خصوصیات و موارد كاربرد آن مورد بررسی قرار می گیرد:

۱ـ مفهوم قاعده

عسر در لغت به معنای تنگنا، سختی و دشواری و درمقابل یسر قرار دارد وحرج در اصل به معنای گناه وبنا به قولی مضیقه و سختی شدید است و در اصطلاح عسر وحرج عبارتند از عناوین ثانویه ای كه راه یافتن آنها در موضوع احكام تكلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام وتكلیف ناشی ازحكم از مكلفین برداشته شود.

تكالیف را از حیث سختی وسهولت انجام آن می توان به چهاردسته تقسیم كرد، ۱- تكالیفی كه انجام آنها با سختی و مشقت توام نیست. ۲-تكالیفی كه انجام آنها صعویت دارد،اما صعوبت آنها چندان شدید نیست به این معنا كه ملف در انجام آنها دچار مضیفه بسیار نمی گردد.۳-تكالیفی كه انجام آنها صعوبت شدید دارد ومكلف را سخت در مضیقه قرار می دهد.۴- تكالیفی كه انجام آنها غیرممكن و خارج از حد توان مكلف است . مقصود از قاعده نفی عسروحرج آن است كه در هر سه مورد اخیر تكلیف از مكلف برداشته می شود به عبارت دیگر، انجام عموم تكالیف مقید به موردی است كه ملازم با عسروحرج نباشد. به نظر می رسد كه از حیث تاثیر براحكام شرعی ، بین مواردی كه انجام تكلیف با عسر توام است، با مواردی كه انجام تكلیف مستلزم حرج است، تفاوت وجود دارد، زیرا: عسریا حرج ازخارج برحكم شرعی عارض شود و ازاسباب اتفاقی ناشی شود. آیاتی از قرآن كریم ازجمله آیه ۷۸سوریه حج كه در آنها جعل حرج به طور صریحی نفی شده است، دلالت دارندبراینكه حق تعالی حكمی راكه ذاتاً توام باحرج باشد به علت دشواری كه در ذات این گونه تكالیف وجود دارد موجب سقوط آنها نمی داند، اما اگر صعوبت یاحرج از اوضاع و احوال و اسباب خارج ازحكم ناشی گردد، موجب ساقط شدن تكلیف می گردد.

۲ـ دلایل قاعده نفی عسروحرج

برای قاعده عسر وحرج به ادله چهارگانه، یعنی كتاب وسنت و عقل و اجماع استناد شده است . آیاتی ازقرآن كریم كه برقاعده مذكور دلالت دارند سه قسمتند: اول، آیاتی مانند آیات ۲۳۳ و ۲۸۶ سوره بقره، آیه ۱۵۲ سوره انعام، آیه۶۲سوره مومنون و آیه۴۲سوره اعراف كه در همه آنها عبارت » لایكلف الله نفساً الا وسعها « یا » لاتكلف نفس الا وسعها « ویا » لانكلف نفساً الا وسعها« بیان شده است وبرنفی تكلیف مالایطاق، یعنی تكلیفی كه انجام آن خارج از توان مكلفین باشد، دلالت واضح دارند. دوم آیاتی مانند آیه ۶ سوره مائده كه می فرماید: » …مایریدعلیكمفیالدین من حرج « آیه ۷۸ سوره حج كه می فرماید » …وماجعلعلیكمفیالدین من حرج « كه برنفی حرج و مضیقه در دین دلالت دارند. و سوم آیاتی مانند آیه ۱۸۵ سوره بقره كه در آن می فرماید: » وان كان ذواعسره فنظره الی میسره« و آیه سوره طلاق كه در آن می فرماید: » لایكلف الله نفساً الا ما اتیها سیجعل الله بعد عسریسرا « كه در مجموع بر رفع صعویت و سختی در تكالیف شرعی دلالت دارند.اخبار متعددی در باب قاعده نفی عسروحرج ازپیامبر اكرم(ص) و ائمه معصومین(ع) نقل شده است.مرحوم ملااحمد نراقی دركتاب عوائدالایام، به عووان مدرك قاعده به بیش ازبیست حدیث استناد نموده است، ازجمله حدیثی است از امام جعفر صادق(ع) كه به نقل ازپیامبراكرم(ص) می فرماید: »اعطی الله امتی وفضلهم به علی سایرالامم، اعطاهم ثلاث خصال لم یعطها الانبی وذلك ان الله تعالی كان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینك و لاحرج علیك و ان الله تعالی اعطی امتی ذلك حیث یقول:ماجعل علیكم فی الدین من حرج …. «ونیزازپیامبراكرم (یص ) نقلشده است كه فرمود: » بعث بالحنیفه السهله السمحه« ونیز فرمود: » یعرف هذا واشباهه من كتاب الله،ماجعل علیكم فی الدین من حرج،امسح علیه«.

علاوه براحادیثی كه دركتب شیعه نقل شده است، احادیث نبوی متعدد دراین باره دركتب اهل سنت روایت شده است، ازجمله اینكه پیامبراكرم(ص) فرمود: » الدین یسر، وأحب الدین عندالله الحنیف السمحه«. ونیزفرمود: » یسروا ولا تسعروا وبشروا ولاتنفزوا«ونیز فرمود: » خذوا من العمل ماتطیقون«.حكم قطعی عقل به قبح تكلیف ما لایطاق ازعمده ترین دلایل قاعده عسروحرج است اما این دلیل تنهادرمورد یكی ا زاقسام سه گانه عسروحرج كه بیان گردید، بطورقطعی، جریان دارد، بهمین سبب برخی تصوركردند كه درغیرتكلیف مالایطاق، سایرتكالیف، هرچندانجام آنهابادشواری ومشقت توام باشد، قباحتی ندارد، بویژه اگردرمقابل آن تكالیف عوض واجر قرارگرفته باشد ویا انجام آنها موجب دفع ضرر ویا رفع نقصان باشد.كمااینكه عقلا تحمل بسیاری ازمشقات را برای تربیت وتهذیب نفس وكسب كمالات ورفع نواقص لازم می شمارند. این عقیده هرچند درمورد حسن بسیاری ازتكالیف صحیح است، اما باید توجه داشت كه قباحت عقلی تنها شامل تكلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مكلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت كه حكم عقل به قبح تكلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی كه درغیرمورد تكلیف مالایطاق مشروط برآن است كه وجود مشقت و سختی همراه با تكلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وكسب كمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حكم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج میگردد، بلكه حدود كاربرد قاعده مذكور ورابطه آن را با سایر احكام معین می سازد. بهمین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارك نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.

۳ـ رابطه قاعده نفی عسروحرج باسایراحكام شرعی

برخی چنین تصوركردند كه همه تكالیف، بدون استثناء با عسر و چه بسا با حرج همراه است، بهمین سبب معتقد شدند كه جزدرتكلیف مالایطاق كه نفی آن قطعی است، در سایرموارد ادله نفی حرج مجملند و نمی توان بطور جزم قائل به آن شد، درغیراینصورت رفع همه تكالیف لازم میآید.اما این عقیده با واقعیت مطابقت ندارد، زیرا بسیاری از تكالیف وجود دارند كه انجام آنها با عسروحرج توأم نیست. به عنوان مثال در آیه ۱۸۵سوره بقره به مكلفین اجازه داده شده است كه در ماه رمضان درحال مرض وسفر از روزه گرفتن خودداری كنند، تعلیل مذكور دراین آیه دلالت براین دارد كه روزه در حالت عادی با عسروحرج همراه نیست.

با این وصف سوالی كه دراینجا مطرح میشود این است كه چه رابطه ای بین ادله قاعده نفی عسروحرج وسایرادله احكام وجود دارد، وچرا درمقابل تعارض بین قاعده نفی عسروحرج وسایر احكام، قاعده مذكور ترجیح داده میشود. به سؤال مذكور پاسخ های مختلفی داده شده است، ازجمله اینكه چون نسبت بین ادله نفی عسروحرج وقواعد وعمومات اثبات كننده تكلیف عموم وخصوص من وجه است درمقام تعارض بین آنها به مرجحات خارجی رجوع میشود ویا اینكه هردو ساقط میشوندودرآن صورت به اصول كلی مانند اصل برائت رجوع میشود واینكه فقها همیشه ادّله نفی حرج را برادله سایراحكام مقدم داشته اند، شایدبه خاطر وجود مرجعی توفیقی است كه ایشان برآن اطلاع یافته اند هرچندبرما پوشیده است.

اما همان طور كه صاحب رسائل بیان فرموده است این پاسخ صحیح به نظر نمیرسد، بلكه سبب ترجیح ادّله نفی حرج برسایرادّله احكام حكومت ادّله مذكوردرادّله احكام است. به این معنی كه عمومات وقواعد اثبات كننده تكلیف به حالتی كه عسروحرج وجود نداشته باشد تخصیص یافته ومقید شده اند. به عبارت دیگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احكام خود اخذ نموده است به این صورت كه مكلفین را به انجام اوامرو نواهی خود در غیرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روایتی كه درباب مسح در وضو برپارچه ای كه روی زخم بسته شده نقل گردیده است، بطور واضح براین معنا دلالت دارد، زیرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حكم مسئله ومسایل نظیرآن را به عموم نفی حرج احاله مینماید و این نشان میدهد كه ادّله نفی حرج به خودی خود برادّله سایراحكام حكومت دارندو نیازی به ملاحظه تعارض بین آنها ویا ترجیح یكی بردیگری وجود ندارد.۴ـ چگونگی جمع بین قاعده نفی عسروحرج وتكالیف ثابت شده درشرع

باآنكه دروجود واعتبارقاعده نفی عسروحرج به دلیل حكم عقل وتواتر معنی اخبارو ظاهرآیات قرآن كریم تردید نیست، اما احكام بسیاری در شرع وجود دارد كه تكالیفی شاق وتوأم با عسروحرج رامقرر میسازد مانند وجوب روزه در روزهای طولانی وگرم، وجوب حج و وجوب جهاد و مقابله با شجاعان و عدم گریزدربرابر آنان. حال آنكه عسروحرج دراین احكام آنها را نفی نمی كند، با این وجود در برخی موارد مانند وجوب وضو و غسل با كمترین مشقت تكلیف ساقط میگردد.

درپاسخ به این اشكال گفته شده است: كه آنچه عادت برانجام آن جاری شده است ومورد تائید عقلا است، مانند بذل جان درمقام دفاع، عسروحرج محسوب نمی شود هرچند فی نفسه توأم با مشقت باشد، به عبارت دیگر تكالیفی كه برحسب احوال متعارف و مناسب با وضع متوسط افراد بشر ایجاد شده اند، انجام آنها برمكلفین واجب است ومابقی به موجب قاعده نفی عسروحرج نفی گردیده اند. امّا لازمه این عقیده آن است كه قاعده نفی عسروحرج مقیدبه غیرتكالیف موجود باشد، دراین صورت قاعده مانند اصل برائت خواهدبود كه تنها در حالت فقد دلیل قابل استناد است. به عبارت دیگر قاعده نفس عسروحرج در جایی جریان دارد كه تكلیفی ازجانب شارع مقدس مقررنشده باشد و تكالیف مقرر از جانب شارع ازشمول آن خارج میگردند. این نظر برخلاف طریقه معمول استناد به قاعده نفی عسروحرج و درحقیقت نتیجه آن انكار قاعده مذكور است .

پاسخ دیگربه اشكال مذكور آن است كه عسروحرج امری نسبی و وابسته به امور خارجی است، هرعسروحرجی كه در مقابل آن عوض مناسب قرارگیرد، سهل وآسان تلقی میشود آنچه خداوند به كمترین مشقت ما در آن راضی نیست، امری است كه در مقابل آن ثواب و اجری قرار داده نشده است. اما این پاسخ تمام نیست، زیرا درست است كه عوض و پاداش بویژه اگر فراوان باشد، رضایت خاطر برای عوض گیرنده فراهم میسازد و ممكن است تحمل مشقت را آسانتر كند، اما صعوبت و سختی تكلیف را از میان برنمیدارد، مگر آنكه صعوبت وسختی تنها جنبه ذهنی و روانی داشته باشد وازنوع تشویش خاطر باشد، مانند تشویش خاطر ناشی از زیان مالی كه با دادن عوض و فراهم شدن رضایت خاطر از بین میرود اما سختی وصعوبتی كه جسم انسان باید آنرا تحمل كند به صرف دادن عوض ازبین نمی رود.

مرحوم ملا احمد نراقی خود به اشكال مذكور پاسخ مناسب تری داده است، و آن اینكه بسیاری از تكالیف بالطبع و با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تكلیف است وملاك آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی كه مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا كه شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تكالیفی كه براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است.

یادآوری این نقطه لازم است كه سختی ها ومشقاتی كه در تكالیف شرعی وجود دارد و با طاقت وتوان اشخاص معمولی در حالت عادی مناسب است، همان مشقتی است كه تحمل آنها لازمه تهذیب نفس و رفع نقصان آن و كسب كمالات است، عقل تحمل این گونه مشقات را تحسین نموده و لازم می شمارد به همین سبب باید گفت: در جایی كه تكلیفی به واسط حكم شارع به اثبات رسیده است و طبعاً با سختی ومشقت توأم است. سختی و مشقت موجود درآن تكلیف، آن را ساقط نمی كند. شاید به همین سبب است كه این نجیم گفته است، قاعده نفی عسر وحرج در جایی معتبر است كه نهی وجود نداشته باشد.۵ـ برخی از خصوصیات قاعده نفی عسر وحرج

الف- عسر وحرج جنبه شخصی دارد نه جنبه نوعی وكلی، به این معنا كه در یك موقعیت خاص ممكن است انجام تكلیفی مانند روزه گرفتن برای اغلب مردم بسیار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما برای عده قلیلی به سبب حائز بودن شرایط خاص، چندان مشكل نباشد ویا بالعكس در موقعیتی انجام كاری برای اغلب مردم آسان و برای آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده كسانی كه قادر به انجام آن هستند ساقط نیست.

ب –نفیتكلیفبهوسیلهعسروحرجموقتی و محدود است: به این معنا كه تكلیف به اندازه ای كه برای رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زمانی كه عسر وحرج وجود دارد، از عهده مكلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امكان انجام تكلیف باقی باشد،باید آن را انجام دهد.

ج –قاعدهنفی عسروحرج درغیر مورد تكلیف مالایطاق، قاعدهای امتنانی است: به این معنا كه نفی عسر وحرج ازباب لطفی است كه خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین درصورتی تكلیف به سبب عسروحرج ساقط می شود كه سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا كه تحمل سختی ومشقت لازمه حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس وكسب كمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، درنتیجه تكلیف توأم باچنین مشتقی به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمی شود.

برخلاف عقیده برخی ازفقهاء امتنانی بودن قاعده با عقلی بودن آن منافات ندارد زیرا در غیر مورد تكلیف مالایطاق كه حكم عقل در مورد منفی بودن آن قطعی ومنجزاست، درسایرموارد، حكم عقل درمورد قبح تحمیل عسروحرج مشروط به آن است كه تحمل مشقت و سختی، هیچ فایده ای برای تحمل كننده آن به مراه نداشته باشد، درحالی كه باتوجه به حكیم بودن شارع ومبتنی بودن احكام شرع برمصالح ومفاسد، وجود تكلیف بیهوده درشرع غیرممكن است. یكی ازنتایج مهم امتنانی بودن قاعد نفس عسروحرج آن است كه هرگاه سقوط تكلیف به موجب این قاعده مستلزم ایجاد عسرو حرج یاضرر برای دیگری باشد، قاعده مذكور بی اثر میگردد.

۶ـ مصادیق وموارد كاربرد قاعده نفی عسروحرج

قاعده نفی عسروحرج كاربرد وسیعی درتمام ابواب فقه دارد. فقهاء تمام رخصتها وتخفیفات شرعی راناشی این قاعده می دانند. برخی ازعلمای اهل سنت درمقام تعریف استحسان آن را ترك عسروصعوبت و اتخاذ آسانی وسهولت به جای آن بیان كرده اند به عنوان مثال، سرخسی در كتاب المبسوط آن را ترك قیاس واخذ آنچه مناسب تر به حال مردم است وطلب سهولت در آنچه مورد ابتلای عام وخاص است دانسته است.بسیاری این قاعده را نه تنها درمورد احكام وجوبی كه در مورد احكام تحریمی نیز جاری می دانند. اما از مجموع آیات و روایاتی كه به عنوان مدك قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمیآید كه عنوان عسر وحرج تنها نافی تكلیف ناشی از احكام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتكاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنكه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراكرم نقل شده است كه فرمود: « مانهیتكم عنه فاجتنبوه و ماأمرتكم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراین عنوان نافی تكلیف ناشی از احكام تحریمی اضطار است نه عسرو حرج .بسیاری از تحقیقات مبتنی بر قاعده نفی عسروحرج، بویژه در زمینه عبادات، توسط شارع تشریع وبیان گردیده اند، مانند: جواز تیمم به جای غسل یا وضو، وموكول نمودن روزه به وقتی غیرازماه رمضان برای اشخاص مریض ومسافر، و یا جواز پرداخت فدیه به جای آن، و جواز قصر نماز به وسیله مسافر. برخی ازفقهاء ضرر را نیز مانند عسروحرج ازعناوین ثانویه شمرده اند كه موجب رفع حكم شرعی میشود. اما همان طور كه درجای خود بیان گردد، ضرر به خودی خود از عناوین ثانویه رافع تكلیف نیست مگر آنكه به حدی برسد كه عرفاً قابل تحمل نباشد، دراین صورت از مصادیق عسروحرج محسوب خواهد گردید.شاید به همین سبب است كه بسیاری از فقهاءعنوان حرج وضرر را همراه با هم وگاه به صورت مترادف استعمال كرده اند.

قاعده نفی عسروحرج در عقود و معاملات نیز كاربد فراوان دارد و در بسیاری موارد، موجب عدم لزوم عقد و معامله میشود. یكی از مبانی خیاراتی نظیر، خیار عیب، خیارغبن، خیار تاخیر ثمن، خیارتخلف شرط وتخلف وصف،خیارتعذرتسلیم، خیار تفلیس واخذ به شفعه قاعده مذكور است. زیرا در تمام موارد جریان این گونه خیارات، لزوم وفای به عقد برای طرف متضرر موجب عسروحرج است. با این وجود باید توجه داشت كه در این قبیل موارد، عسروحرج علت حكم نیست، به این معناكه حكم دایر مدار آن نیست، بلكه حكمت تشریع است. به همین سبب حتی باری اشخاص كه لزوم معامله یا عدم اخذ به شفعه، عسروحرجی به همراه ندارد، حق فسخ معامله واخذ به شفعه وجود دارد.گاه قاعده نفی عسروحرج موجب میگردد تا برخی امور كه درحال عادی رعایت آنها شرط صحت معامله محسوب می شود، از شرطیت ساقط گردند، به عنوان مثال، برخی فقهاء استعمال لفظ به طور كلی، یا استعمال الفاظ به خصوص را در انشای ایجاب و قبول ویا عربیت را شرط صحت معامله میشمارند، برفرض قبول عقیده این دانشمندان، بدون تردیددر مواردی كه استعمال لفظ یا الفاظ مخصوص برای طرفین معامله یا یكی از آنها متعذر باشد، ویا تعلیم تلفظ به آن الفاظ برای آنان موجب مشقت باشد یا درجریان انعقاد عقد ایجاد اشكال نماید شرطیت این امور ساقط و انعقاد عقد به وسیله اشاره یا با استعمال الفاظ دیگر مجاز میگردد. مثال دیگردر باره موردی است كه دختری بخواهد با شوهری كه همتای او ا ست ازدواج نماید اما پدر یا جد پدری وی بخواهند،بدون سبب معقول، با عدم اذن خودمانع ازدواج وی شوند در این صورت ، بنا بر قول كسانی كه اذن پدر یا جد پدری را شرط صحت نكاح باكره رشیده می دانند،شرطیت اذن مذكور ساقط میشود.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ایران در این مورد به دختری كه پدر یا جدپدری بدون علت موجه از دادن اجازه ازدواج به او مضایقه كنند ، اجازه داده است با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرارداده شده است، از دادگاه اجازه ازدواج را كسب نماید.از جمله آثار مهم قاعده نفی عسروحرج در معاملات،معافیت معسر از ایفای دین تا زمان رفع اعسار او است. مستند این حكم آیه ۲۸۰ سوره بقره است كه میفرماید:« …وانكان ذوعسره فنظره الی میسره » و اجماع مسلمین است. كسی كه به سبب اعسار قادر به ادای دین خود نیست، پس از ثبوت اعسار، یعنی عجز او از تأدیه دین، آزاد گذاشته میشود و مسكن، لباس ولوازم ضروری زندگی مناسب با شأن وی برایش به عنوان مستثنیات دین باقی میماندو مجبور نیست برای ادای دین آنها را بفروشد ویا به طلبكاران تسلیم نماید. برخی عقیده دراند اگر معسر صاحب حرفه یا كسب باشد، طلبكار میتواند او را به كار بگماردو از درآمد وی اگر زاید برمخارج خود و خانواده اش، درحد متعارف باشد، بابت طلب خود از وی اخذ نماید. دینی كه مشمول این قاعده میگردد اعم است از آنكه منشأ آن معامله باشد یا ضمان قهری و واجبات مالی شرعی مانند نفقه اقارب، صداق ، اجرت حضانت و رضاع و غیر آنها.در قوانین ایران مقررات متعددی در باره اعسار مدیون یا كسی كه ملزم به پرداخت مال است وجود دارد: ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر میدارد «…حاكممیتواندنظر به وضع مدیون مهلت عادّله یا قرار اقساط دهد»، و ماده ۶۵۲ قانون مزبور در باب قرض مقرر میدارد:«درموقع مطالبه حاكم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار میدهد.» قانون اعسار، مصوب آذرماه سال ۱۳۱۳، به كسی كه به موجب حكم دادگاه به پرداخت مال درحق اشخاص محكوم شده است ویا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده شده است بامراجعه به دادگاه واثبات اعسارخود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف گردد ویا ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط برای وی داده شود، به موجب ماده ۳۷ قانون مذكور دادگاه واداره ثبت در تعیین میزان ومدت وعده اقساطی كه باید پرداخت گردد،عایدات بدهكار ومعیشت ضروری اورا در نظر بگیرند. ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی، لباس واشیاء و اسبابی كه برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یك ماه محكوم علیه واشخاص واجب النفقه او و وسایل ابزار كار ساده كسبه و پیشه وران و كشاورزان را غیرقابل توقیف اعلام نموده است.سؤالی كه دراینجا قابل طرح است و آن اینكه آیا متعهد میتواند در صورتی كه براثر تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد، انجام تعهد برایش بیش از حد متعارف دشوار شود و یا موجب ضرر فاحش وی گردد، به طوری كه قابل مسامحه نباشد، به استناد قاعده نفی عسروحرج از اجرای آن خودداری نماید؟فقهاء این مسأله را به صورت كلی مطرح نكرده اند، اما با توجه به قواعد و اصول كلی مورد قبول ایشان، و برخی فروعات كه مورد توجه آنان واقع شده است، میتوان در پاسخ به سؤال مذكور چنین گفت: هرگاه امور غیرمترقبه (فورس ماژور) موجب ناممكن شدن اجرای قرارداد گردد، باتوجه به قاعده عقلی قبح تكلیف مالایطاق، منتفی شدن قرارداد قطعی است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادّله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادّله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. برخی از فقهاء ازجمله فقهای حنفی حوادث پیش بینی نشده را كه موجب دشواری انجام عقود میگردد، مؤثردر فسخ عقد شمردهاند، به عنوان مثال : چنانچه كسی حمامی در دهكدهای اجاره كند واهالی دهكده آنجا را ترك نمایند، ویا موجر به شخص ثالثی مدیون گردد وبرای ادای دین چیزی جز ثمن مالی كه اجاره داده است نیابد، و یا آنكه مستأجر مفلس شود و نتواند به شغل خود در محلی كه اجاره كرده است ادامه دهد، یا مال را برای مقصود خاصی اجاره كرده باشد و آن مقصود منتفی گردد، فسخ اجاره ممكن است. این عابدین عقیده دارد هر عذری كه همراه با آن انجام موضوع عقد بدون تحمل ضرر جانی یا مالی ممكن نباشد، موجب ایجاد حق فسخ برای صاحب عذر میگردد.ماده ۲۲۹ قانون مدنی ایران در این باره مقرر میدارد: «اگرمتعهد به واسطه حادثه ای كه دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از تعهد خود برآید محكوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.» ماده ۳۸۷ قانون مذكور در باره انفساخ عقد بیع در صورت تلف مبیع نزد بایع بدون تقصیر واهمال او و مواد ۴۸۱ و ۴۸۳ همان قانون در باره باطل شدن عقد اجاره در صورت خارج شدن عین مستأجر از قابلیت انتفاع، یا تلف شدن كلی یا جزئی آن به واسطه حادثه، از مصادیق قاعده موضوع بحث است . ماده ۲۲۹ قانون مدنی ناظر به موردی است كه به علت حادثه طاری انجام تعهد غیرممكن گردد، اما درباره موردی كه اجرای تعهد غیرممكن نمی شود، لیكن آن چنان دشوار میگرددكه جزبا تحمل ضرر فاحش قادر به اجرای آن نیست، قانون مدنی ایران ساكن است. اما درقوانین برخی از كشورها، ازجمله قانون مدنی مصر، تجدید نظر چنین معامله ای توسط قاضی پیش بینی شده است. این حكم كه از قوانین كشورهای اروپایی اقتباس شده است، هرچند ادعا شده است مبنای آن تفسیر اراده طرفین معامله است، ازحیث شیوه حل مسأله با اصول پذیرفته شده در حقوق اسلام از جمله لزوم تراضی برای صحت معاملات سازگاری ندارد. فسخ معامله در این حالت به عدالت و انصاف نزدیكتر است.قاعده نفی عسر وحرج در حقوق خانواده نیز كاربرد دارد، نفقه زن اعم از آن كه زن معسر باشد یا موسر بر عهده شوهر است و در تعیین مقدار نفقه وضعیت و توان مالی شوهر ملاك است ، فقهای مذاهب مختلف در این مورد اتفاق فقهاء عقیده دارند: زوجه میتواند عقد نكاح را فسخ كند،و برخی معتقدند به درخواست زوجه حاكم اورا طلاق میدهد، اما حنیّفه به استناد آیه «…وانكانذوعسرهفنظرهالیمیسره .»عقیدهدارند: در صورت اعسار شوهر، همسر او طلاق داده نمیشود، زیرا نفقه دین در ذمه زوج است و زوجه مأمور به محكوم نمودن شوهر به ادای آن به او اجازه دهد تا به حساب شوهر قرض كند و پرداخت طلب مقروض به شوهر حواله داده شود، با این وجود از آنجا كه معمولاً كسی پیدا نمیشود تا زن از او قرض كند و نیاز زن به امرار معاش دائماً با قرض كردن رفع نمیشود تا زن از او قرض كند ونیاز زن به امرا معاش دائماً با قرض كردن رفع نمی شود، مشایخ حنیفه استحسان كرده اند كه قاضی حنفی در این مورد نایبی از كسانی كه مذهبشان جواز طلاق است به جای خود نصب كند، تا چنانچه زوج غایب نباشد بین آن دو جدایی ایجاد كند.به موجب ماده ۱۲۹ قانون مدنی ایران، كه از فقه امامیه اقتباس شده است: «درصورت استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان اجرای حكم محكمه والزام او به دادن نفقه زن میتواند برای طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق مینماید، همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنین به موجب ماده ۱۰۲۹قانون یاد شده، هرگاه شخصی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید. علاوه برموارد مذكوره كه از مصادیق عسرو حرج هستند، ماده ۱۳۰ به طور كلی به زن اجازه داده است كه چنانچه دوام زوجیت موجب عسر وحرج برای او باشد برای اجبار زوج به طلاق به دادگاه رجوع نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به طلاق، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده شود. در باره مسأله اخیر فقهاء بحث خاصی مطرح نكرده اند، با این وجود حكم ماده مذكور با مفاد قسمتی از آیه ۲۳۱ سوره بقره كه میفرماید: «… و لاتمسكوهن ضراراً لتعتدوا، ومن یفعل ذلك فقدظلم نفسه »، انطباق دارد.

 

آمار بازدیدکنندگان

171امروزmod_vvisit_counter
3618دیروزmod_vvisit_counter
20648این هفتهmod_vvisit_counter
26215هفته گذشتهmod_vvisit_counter
94204این ماهmod_vvisit_counter
81850ماه گذشتهmod_vvisit_counter
1618405کل بازدیدهاmod_vvisit_counter
 
viagra